En vérité, les médecins sont rarement aussi heureux de voir un représentant pharmaceutique.

Les sociétés pharmaceutiques et leurs représentants commerciaux peuvent diffuser des informations, telles que des articles de revues médicales, sur les utilisations non approuvées („hors AMM”) de leurs médicaments tant qu’ils respectent les directives de la FDA. Cependant, la FDA considère que ces informations doivent être diffusées séparément des informations à « nature promotionnelle », c’est-à-dire à des fins de marketing, une position qui est maintenant sujette à caution.

La promotion hors AMM d’un médicament pour une utilisation qui n’a pas été approuvée par la FDA est, de l’avis de la FDA, une violation de la loi fédérale sur les aliments, les médicaments. Loi Cosmétique (Loi FDC). Il est passible de poursuites pénales, car la promotion d’un médicament pour de nouvelles utilisations non approuvées est la preuve d’une intention que le médicament soit utilisé avant qu’il ne soit passé par le processus approfondi d’essais cliniques et d' un examen des preuves d’innocuité et d’efficacité par un panel d’experts, comme l’exige la loi avant qu’un médicament puisse être commercialisé. Ainsi, la promotion hors AMM est considérée comme une fin de course autour du processus d’approbation qui pervertit l’objectif de la loi FDC, qui est de protéger le public contre les médicaments inefficaces et dangereux.

Des études ont démontré que les visites de ventes personnelles aux médecins par les représentants pharmaceutiques (appelées « détails ») entraînent des prescriptions en faveur des médicaments faisant l’objet de la promotion. Cela est vrai même si le point de vue des médecins sur les détails varie de neutre à très négatif, un « mal nécessaire », et les médecins sont conscients des conflits d’intérêts potentiels que ces visites précipitent.

Bien qu’il existe des restrictions sur la promotion hors AMM, la prescription hors AMM par un médecin n’est pas illégale. La pratique des médecins est réglementée par les États et ne relève pas de la compétence de la FDA. En fait, la prescription hors AMM est considérée à la fois éthique et conforme à la norme de soins dans des circonstances appropriées. (Je prends actuellement un médicament pour une utilisation non indiquée sur l’étiquette, et j’en ai été informé, ainsi que des risques et des avantages, par mon médecin avant qu’il ne me le prescrive.) C’est également courant , selon un article des professeurs de droit Ryan Abbot et Ian Ayers dans le Duke Law Journal, qui vaut la peine d’être lu :

pour les 3 principaux médicaments de chacune des 15 principales classes de médicaments, l’utilisation hors AMM représente environ 21 % des prescriptions. De plus, les utilisations hors AMM peuvent être la norme dans certains domaines de pratique, comme l’oncologie, la gestion de la douleur et les soins palliatifs, et dans certaines populations de patients, comme les enfants, les personnes âgées et les personnes gravement malades malades. Par exemple, environ 80 % de toutes les prescriptions de médicaments pour les enfants sont hors zenidol site officiel AMM, et entre 80 et 90 % de toutes les prescriptions de médicaments pour les maladies rares sont hors AMM. [Notes de bas de page omises.]

Comme l’expliquent Abbott et Ayers, et comme on pouvait s’y attendre, les preuves d’innocuité et d’efficacité pour une utilisation hors AMM font parfois défaut. Une estimation est qu’environ 15 % de toutes les utilisations de médicaments hors AMM manquent de support scientifique pour l’efficacité et plus de 70 % manquent de support scientifique significatif. Une étude de 2008 a démontré que 67 % des enfants traités avec des médicaments antipsychotiques se voyaient prescrire des traitements hors AMM avec une base de preuves « incertaine ».

Les patients ne semblent pas être conscients de ces faits. Dans un sondage réalisé en 2006 auprès du public américain, environ la moitié des personnes interrogées pensaient que les médecins n’étaient autorisés à prescrire que pour des utilisations approuvées, et environ la moitié pensaient que les médecins devraient être interdits de prescription hors AMM.

Dans des cas particuliers, un médicament hors AMM peut être la seule option du patient. Certains médicaments ont une longue histoire d’utilisation sûre et efficace et sont étayés par de bonnes preuves, y compris des essais cliniques contrôlés. Et il existe des ressources disponibles pour les médecins qui émettent et diffusent les preuves prouvant l’utilisation hors AMM, comme l’American Hospital Formulary Service Drug Information. Cependant, un examen des recueils régissant les utilisations oncologiques hors AMM a conclu qu’ils manquaient de cohérence, de qualité, de transparence et d’actualité.

En somme, les interdictions de la FDA sur la promotion hors AMM tentent de préserver l’objectif initial de la loi FDC, qui est de protéger la santé publique en exigeant de bonnes preuves d’innocuité et d’efficacité avant qu’un médicament puisse être destiné à un usage particulier. La distribution d’articles de revues et d’informations similaires aux médecins par les sociétés pharmaceutiques est autorisée, sachant que la prescription hors AMM peut être bénéfique pour les patients, tant que les sociétés s’abstiennent de vendre administrées au médecin une utilisation hors AMM .

L’affaire Caronia

Dans cet équilibre quelque peu délicat, la Cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit a lancé une bombe d’une décision qui menace de saper l’ensemble du système de réglementation des médicaments, United States v. Caronia. Ou peut-être pas tellement, selon à qui vous demandez. Ce qui est certain, c’est que l’effet de la décision est toujours en cours de tri, la FDA n’ayant pas encore publié de nouvelles directives sur la promotion hors AMM. La décision est également un exemple de la protection croissante du premier amendement du discours commercial par les tribunaux fédéraux.

Le représentant commercial d’Orphan Medical, Alfred Caronia, a fait la promotion du médicament de marque Xyrem auprès des médecins. Xyrem est de l’oxybate de sodium. L’ingrédient actif est l’hydrooxybutyrate de gamma (GHB), également connu sous le nom de drogue récréative de « viol ». Xyrem a été approuvé par la FDA en 2002 pour une utilisation dans la narcolepsie avec cataplexie sévère, une condition clinique rare.

Un autre représentant commercial d’Orphan a déclaré au gouvernement que la société avait décidé de commencer à promouvoir Xyrem hors AMM pour augmenter ses revenus et a encouragé les représentants à commercialiser des utilisations hors AMM auprès des médecins, y compris ceux qui étaient peu susceptibles de voir des patients atteints de narcolepsie. Le département américain de la Justice a ouvert une enquête. Un médecin coopérant à l’enquête portait un fichier et un enregistré Caronia suggérant, sans aucune incitation, que Xyrem était efficace pour une gamme de conditions, y compris l’insomnie, la fibromyalgie, le syndrome des jambes sans repos, la douleur chronique, la maladie de Parkinson et la SEP. Caronia a également déclaré au médecin que le médicament pouvait être utilisé en toute sécurité chez les patients âgés et pédiatriques, bien que l’étiquetage approuvé par la FDA indique que le médicament n’avait pas été testé chez ces patients.

Caronia, Orphan Medical et un psychiatre, qui aidait l’entreprise dans ce stratagème, ont été poursuivis pour complot en vue d’introduire un médicament mal étiqueté dans le commerce interétatique. L’entreprise a plaidé coupable et a payé des amendes civiles et pénales d’environ 27 millions de dollars. Caronia, cependant, n’a pas été plaidé coupable, a été jugé et a été condamné.

La promotion de la drogue est un « discours commercial » protégé en vertu du premier amendement, tel qu’interprété par la Cour suprême. (Plus d’informations à ce sujet plus tard.) Ainsi, les implications de la condamnation de Caronia pour ce qui était supposé être un discours véridique (plus à ce sujet plus tard également) ont été examinées par le juge du procès et rejetées. Le juge a révélé que

limiter les options de commercialisation des fabricants est l’un des „peu de mécanismes disponibles” à la FDA pour s’assurer que les fabricants ne demanderont pas l’approbation pour certaines utilisations limitées de médicaments, puis feront la promotion de ce même médicament pour des utilisations hors AMM, contournant ainsi la nouvelle politique de la FDA besoins en médicaments. [citation omise.]

Le tribunal a examiné si la FDA pouvait utiliser des restrictions non liées à la parole qui servaient le même objectif d’assurer l’intégrité du nouveau processus de traitement des médicaments et a constaté qu’aucune alternative de ce type ne pouvait être identifiée.

En appel, Caronia a fait valoir que le gouvernement ne pouvait pas criminaliser son discours, tant que sa promotion de Xyrem était véridique et non trompeuse. La Cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit a accepté, dans une décision 2-1. Le gouvernement a fait valoir qu’il ne poursuivait pas du tout Caronia pour son discours, mais qu’il utilisait simplement son discours comme preuve de son intention de commettre un crime, mais cette opinion a été rejetée par la cour d’appel.

À ce stade, certains talents juridiques à prix élevé sont intervenus pour aider l’avocat de la défense pénale de Caronia en appel. Le Medical Information Working Group, une coalition de fabricants de médicaments représentés par les deux Ropes Gray et Sidley Austin, ont déposé une mémoire amicus au nom de Coronia. La Washington Legal Foundation, fondée en partie pour „lutter contre les avocats militants, les régulateurs et les agences gouvernementales intrusives aux niveaux fédéral et étatique, devant les tribunaux et les agences de régulation à travers le pays”, a également déposé un mémoire d' amicus, représenté par Jones Day. De toute évidence, il serait très avantageux pour l’industrie pharmaceutique de se débarrasser de l’interdiction de la promotion hors AMM.

Comme mentionné, le discours d’Albert Caronia (c’est-à-dire son argumentaire de vente) était protégé par le premier amendement en tant que „discours commercial”, un concept intéressant. Pendant environ 200 ans de jurisprudence du premier amendement, le discours commercial, comme la publicité et la promotion des ventes, n’était pas du tout considéré comme protégé. Ce n’est que dans les années 1970 que la Cour suprême a décidé que le discours commercial méritait un certain niveau de protection du premier amendement, mais pas au même niveau que le discours politique ou social. Dans une affaire de 1980, Central Hudson, la Cour suprême a conçu un cadre pour évaluer les restrictions d’expression commerciale en vertu du premier amendement. Ce cadre est expliqué succinctement dans un excellent article traitant de Caronia rédigé par Aaron S. Kesselheim, M.D., J.D., M.P.H., et Michelle M. Mello, J.D., Ph.D., paru dans la North Carolina Law Review.

Premièrement, le discours était-il faux ou trompeur, ou concernait-il une activité illégale ? Si tel est le cas, le discours ne mérite aucune protection. Deuxièmement, l’intérêt du gouvernement à réglementer le discours est-il substantiel ? Troisièmement, la réglementation sert-elle directement et matériellement les intérêts du gouvernement ? Enfin, la réglementation est-elle adaptée, c’est-à-dire pas plus étendue que nécessaire pour servir cet intérêt ?

Malheureusement, parce que le gouvernement n’utilisait le discours de Caronia que comme preuve d’intention (même si le tribunal a dit que ce n’était pas le cas), il n’avait aucune incitation à présenter des preuves concernant la véracité de son discours au procès. (Bien que je n’aie pas réfléchi à la question, j’ai tendance à douter qu’il existe de bonnes preuves que Xyrem est sûr et efficace pour toutes les utilisations et toutes les populations de patients qu’il a revendiquées lors de sa conversation enregistrée avec le médecin.)

Ainsi, en appel, le tribunal a supposé que l’information était véridique. Cependant, il a noté, à juste titre, que le premier amendement ne protège que les discours véridiques et non trompeurs, laisse ouverte la possibilité que, dans des cas futurs, le gouvernement puisse, de l’avis du tribunal, poursuivre constitutionnellement la promotion hors étiquette d’un représentant commercial si elle pourrait permettre que l’information donnée au médecin était mensongère ou trompeuse. Reste à savoir si la promotion hors étiquette est en soi illégale, même si le gouvernement indique clairement au procès-verbal que le discours du représentant n’est utilisé que comme preuve d’intention. Nous reviendrons sur cette question à la fin de cet article.

Le tribunal a reconnu que la FDA avait certainement un intérêt substantiel à empêcher la promotion hors AMM : „préserver l’efficacité et l’intégrité du processus d’approbation des médicaments de la FDA et réduire l’exposition des patients à des médicaments dangereux et inefficaces”. Le tribunal s’est ensuite tourné vers les troisième et quatrième volets du test Central Hudson et a constaté que la FDA avait échoué sur les deux. C’est ici que le jugement est le plus troublant.

Le tribunal a décidé que, loin de promouvoir l’intérêt de la FDA dans la protection du public, la FDA s’ingérait de manière « paternaliste » dans les informations fournies aux médecins, un public qualifié et perfectionné, selon le tribunal, qui pouvait plus qu’adéquatement déterminé l’utilité des informations du commercial. Avec ces informations en main, le tribunal a révélé que les médecins pourraient en fait servir l’intérêt public en s’assurant que „les décisions concernant l’utilisation de médicaments sur ordonnance, y compris l’utilisation hors AMM, sont intelligentes et bien informées”.

En ce qui concerne le quatrième volet de Central Hudson, le tribunal a déterminé que la restriction de la promotion hors étiquette était trop large car d’autres moyens pouvaient atteindre le même objectif sans interférer avec la liberté d’expression. Commenter? En éduquant les médecins et les patients à faire la distinction entre «la promotion trompeuse et fausse, les exagérations et les embellissements, et les informations véridiques ou non trompeuses», exigez des avertissements d’utilisation hors AMM, limitez le nombre d’ordonnances hors AMM et avertissez les médecins de la responsabilité délictuelle d’effets indésirables dus à des utilisations non conformes.

Le gouvernement n’a pas demandé une nouvelle audience devant l’ensemble de la Cour d’appel du deuxième circuit, ni n’a demandé à la Cour suprême des États-Unis d’entendre l’affaire, peut-être parce qu' il voulait contenir les dommages et non le risque, dans le cas d’un événement décrit. Décision de la Cour suprême, impact national.

L’une des affaires sur nécessitant le tribunal s’est appuyée pour parvenir à sa décision était Thompson c. Western States Medical Center, une affaire qui devrait servir de mise en garde aux tribunaux qui cherche à deviner le régime réglementaire de la FDA. En 2002, dans les États de l’Ouest, la Cour suprême a annulé une interdiction de la publicité par les pharmacies de préparation. La FDA considérait l’interdiction comme une reconnaissance des services utiles que les pharmacies de préparation pourraient fournir dans les communautés locales, réglementées par les États et sans surveillance fédérale. Dans le même temps, en interdisant la publicité, ces pharmacies pourraient être empêchées de devenir trop grandes et de se transformer essentiellement en fabricants de médicaments à grande échelle non réglementés.

Avec la réglementation de la FDA à l’écart, c’est exactement ce qui s’est passé. De nombreuses pharmacies de préparation se sont développées. L’une d’entre elles était une pharmacie de préparation magistrale du Massachusetts qui fabriquait et faisait la publicité d’injections de stéroïdes. Une décennie après la décision des États de l’Ouest, ces injections ont fini par rendre des centaines de malades et tuer des dizaines de personnes d’infections fongiques dues à des pratiques de préparation dangereuses.

Critique de Caronia

La décision Caronia a suscité de nombreuses critiques, selon un essai du professeur de droit Christopher Robertson, J.D., Ph.D. :

Les leaders d’opinion et les éditeurs de revues scientifiques ont exprimé leur inquiétude au sujet de la décision Caronia et de la tendance qu’elle étend, en tant que dernier d’une vague de litiges et d’érudition remettant en question la constitutionnalité du régime réglementaire de la FDA.